Przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów z gminy Wyszków w latach 2023-24 pozostaje wciąż nierozstrzygnięty. Zamiast niezwłocznie usunąć błędy wytknięte przez Krajową Izbę Odwoławczą, które popełniono na dotychczasowych etapach przetargu, wybierając firmę PARTNER z droższą ofertą i odrzucając bezpodstawnie i bezprawnie tańszą firmę MPK, gmina Wyszków wybrała inną drogę postępowania. Zarzuciła ostrołęckiej spółce MPK, której oferta przetargowa była tańsza o blisko 1,5 mln zł, rażące zaniżenie ceny i wezwała ją do złożenia wyjaśnień. Odbiór śmieci z większości sektorów nadal zleca natomiast z tzw. "wolnej ręki" droższemu operatorowi - firmie PARTNER z Warszawy.
"Wydaje się niska"
Rażąco niska cena to taka, która jest niewiarygodna w porównaniu do cen i realiów rynkowych podobnych zamówień, uzyskana np. wskutek oferowania towarów poniżej kosztów zakupu bądź wytworzenia. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że - przy zachowaniu prawidłowych reguł rynkowych - wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Przeanalizujmy zatem oferty przetargowe i dotychczasowe postępowanie gminy Wyszków w tej sprawie.
Zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych, za rażąco niską cenę zamawiający - w tym wypadku gmina Wyszków - "może uznać cenę całkowitą wskazaną w ofercie, która jest o 30% niższą od ubruttowionej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu". Przeliczyliśmy i w żaden sposób nie wychodzi z naszych obliczeń, aby oferta firmy MPK była niższa o 30% od kwoty, którą gmina przeznaczyła na to zadanie ani od średniej arytmetycznej wszystkich ofert przetargowych. Kwota zarezerwowana przez gminę na obsługę systemu zagospodarowania odpadów przez najbliższe dwa lata to 23 mln 087 tys. 621 zł brutto. Tymczasem oferta firmy MPK na odbiór śmieci ze wszystkich trzech sektorów opiewa na kwotę 20 mln 442 tys. 942 zł, jest zatem niższa o 11,5%. Daleko zatem do ustawowej wartości 30%. Jeszcze korzystniej wygląda to w przypadku współczynnika cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu. Różnica w wartości ofert złożonych przez MPK a firmę PARTNER wynosi bowiem około 7% na korzyść spółki z Ostrołęki.
Jest druga okoliczność ustawowa. Gmina może żądać od oferenta wyjaśnień, jeżeli "zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów". Dlaczego stawki zaproponowane przez spółkę MPK (w konsorcjum z RDF z Ostrołęki) "wydają się" gminie rażąco niskie? Na to pytanie niestety nie chciała odpowiedzieć Żaneta Kozak, naczelnik wydziału rozwoju w Urzędzie Miejskim w Wyszkowie, który odpowiada za przeprowadzenie przetargu. Firma MPK ma złożyć gminie wyjaśnienia w tym tygodniu.
Czytaj także: Lepszy PARTNER? Gmina przegrywa i płaci w sprawie przetargu na odbiór śmieci
Czytaj także: Z (do)wolnej ręki
Idźmy jednak dalej. Warto bowiem przytoczyć dwie istotne okoliczności, które powodują, że pytań o prawidłowość i rzetelność tego postępowania przetargowego jest coraz więcej.
Odrzucona, ale nie przez cenę
Jak pamiętamy, do przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Wyszków w latach 2023-24 przystąpiły trzy firmy. W styczniu gmina odrzuciła oferty dwóch z nich - najdroższej MS EKO z Warszawy i najtańszej, którą złożyło ostrołęckie MPK. I tu pierwsza istotna okoliczność. Powodem odrzucenia oferty konsorcjum z Ostrołęki nie była bowiem wówczas rażąco niska cena, ale braki w dokumentacji. Chodziło o to, że firma MPK (podobnie jak druga odrzucona firma MS EKO) nie załączyły do dokumentacji przetargowej tzw. wykazu instalacji do przetwarzania odpadów, do których trafiać miałyby odebrane od mieszkańców śmieci. Jak wykazało postępowanie przeprowadzone przez Krajową izbę Odwoławczą na wniosek MPK, które zaskarżyło rozstrzygnięcie przetargowe gminy Wyszków, był to powód niewłaściwy, gdyż gmina nie zawarła w dokumentacji przetargowej obowiązku dołączenia wykazu inslatacji. Ale o tym piszemy tylko gwoli przypomnienia (więcej na ten temat przeczytasz tu: Lepszy PARTNER? Gmina przegrywa i płaci w sprawie przetargu na odbiór śmieci). Istotniejszy jest bowiem fakt, na który już wskazaliśmy, że w styczniu cena usługi zaproponowana przez MPK nie "wydawała się" gminie rażąco niska i nie stanowiła podstawy do odrzucenia jej oferty w przetargu albo przynajmniej wezwania do złożenia wyjaśnień. Dotarliśmy do uzasadnienia wyroku KIO, który stanowi tego jasny dowód:
- Pismem z 23 stycznia 2023 r., Zamawiający (gmina Wyszków - red.) poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynika postępowania, w tym o odrzuceniu ofert. Oferta Odwołującego (MPK - red.) została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r., o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający (gmina Wyszków - red.) podał następujące uzasadnienie faktyczne:
„Z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. (...) Tymczasem w ofercie RDF/ MPK nie wskazano instalacji komunalnych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne. Informacja taka nie znalazła się w żadnym miejscu formularza ofertowego ani w załącznikach złożonych do oferty. Brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane odpady, uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie oferty Wykonawcy pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia. W związku z powyższym złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp”.
Jak czytamy w wyroku KIO, odwołujące się od rozstrzygnięcia przetargu, w którym gmina Wyszków dokonała wyboru droższej oferty firmy PARTNER, konsorcjum RDF i MPK zarzuciło gminie naruszenie ustawy poprzez bezzasadne odrzucenie oferty, mimo tego, że jej treść była zgodna z warunkami zamówienia. Gmina nie nałożyła bowiem w Specyfikacji Warunków Zamówienia na wykonawców obowiązku zawarcia w treści oferty wykazu instalacji, w związku z czym brak było podstaw do uznania, że oferta MPK jest niezgodna z warunkami zamówienia, które nie zostały wprost wyartykułowane przez gminę w SWZ. W takich okolicznościach - zdaniem MPK - odrzucenie jego oferty stanowiło nie tylko przejaw złamania przez gminę zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
- Gmina Wyszków zdecydowała się na odrzucenie ofert dwóch wykonawców (z trzech złożonych w postępowaniu), zarzucając im nie tylko niezgodność z SWZ, ale też nieważność ofert. Istotne dla niniejszej sprawy jest to, że Zamawiający zastosował względem wykonawców przepisy sankcyjne mimo tego, że żadne z postanowień SWZ nie zobowiązywało wykonawców wprost do tego, aby wskazać w ofercie listę instalacji, do których będą kierowane odpady. Działanie Zamawiającego jest tym bardziej zaskakujące, że dwóch wykonawców dokładnie w taki sam sposób odczytało nałożone na nich obowiązki wyartykułowane przez zamawiającego w SWZ. Co więcej, zamawiający zastosował względem wykonawców najbardziej dotkliwą z sankcji (odrzucenie ofert), choć oferta MPK jest tańsza od oferty PARTNER o blisko 1,5 mln zł. W takich warunkach odrzucenie oferty Odwołującego (MPK - red.) jest wręcz działaniem dyskryminującym względem wykonawcy. Zdaniem Odwołującego (MPK - red.), działanie Zamawiającego (gminy Wyszków - red.) stanowi też naruszenie przez niego zasady proporcjonalności. Zamawiający podejmuje bowiem radykalną decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego że działanie to jest wręcz dyskryminujące (w świetle warunków postawionych w SWZ) i sprzeczne z interesem publicznym - oferta Odwołującego (MPK - red.) jest najkorzystniejsza i jest merytorycznie zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. (...) Zamawiający (gmina Wyszków - red.) powinien dążyć do faktycznego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a nie stosować względem wykonawców środki, których nie sposób uzasadnić w świetle postanowień SWZ - czytamy w skardze MPK do Krajowej Izby Odwoławczej.
Gmina niezasadnie odrzuciła ofertę MPK
KIO podzieliła to stanowisko.
- W pierwszej kolejności wskazać należy, że jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty MPK z 23 stycznia 2023 r., podstawą faktyczną odrzucenia oferty jest jej niezgodność z treścią §15 ust. 1 pkt 2) PPU zdanie ostatnie, z którego gmina Wyszków wywodzi obowiązek wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Zamawiający (gmina Wyszków - red.) powołał się przy tym na obciążający go obowiązek wynikający z treści art. 6d ust. 4 pkt 5) ucpg, zgodnie z którym: „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (…) 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady (…)”. Istota sporu sprowadza się więc do oceny tego, czy formułując treść warunków zamówienia, Zamawiający (gmina Wyszków - red.) prawidłowo wywiązał się z tego obowiązku, a w konsekwencji, czy zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego (MPK - red.) w oparciu o jej niezgodność z tym postanowieniem PPU. W ocenie Izby nie można przywołanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego §15 ust. 1 pkt 2) PPU uznać za kreującego po stronie wykonawców obowiązek złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji (...) - czytamy w uzasadnieniu wyroku KIO.
Kwestią, która zawarzyła na rozstrzygnięciu tej sprawy odwoławczej, jest dokonana przez Izbę ocena spornego postanowienia PPU, przywołanego przez gminę Wyszków w uzasadnieniu odrzucenia oferty MPK. Jak czytamy w uzsadnieniu wyroku:
- Z jego treści nie sposób wywieźć, że stanowi on wprost obowiązek po stronie wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Słusznie podniósł odwołujący (MPK - red.) w treści odwołania, że obowiązek taki powinien być jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Izba podziela to stanowisko i wskazuje, że obowiązków w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca nie powinien się domyślać, powinny one wynikać wprost z dokumentów zamówienia i powinny nie budzić wątpliwości. Tylko tak wskazane obowiązki można następnie egzekwować. Rzeczywiście, wykonawcy uczestniczący w tego rodzaju postępowaniach o zamówienie przywykli do tego, że wykaz instalacji jest co do zasady standardowym dokumentem załączanym do oferty. Niemniej jednak Izba podkreśla, że zgodnie z przywołanymi przez wszystkich uczestników tego postępowania odwoławczego regulacjami prawnymi, w pierwszej kolejności to zamawiający jest zobowiązany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5) uspg do zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania takich instalacji w ofercie. Zasadnie podniósł Odwołujący (MPK - red.), że przepis ten jest kierowany do zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwe zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w ofercie instalacji.
W postępowaniu odwoławczym, które toczyło się przed KIO, nie ma zatem choćby wzmianki o rażąco niskiej cenie, która mogła być podstawą odrzucenia oferty MPK.
Gmina wezwała, ale... do wyjaśnień
W świetle tych ustaleń KIO nakazała gminie "w zakresie wszystkich części postępowania unieważnienie czynności z 23 stycznia 2023 r., polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego - RDF i MPK Pure Home w Ostrołęce - a następnie dalsze badanie i ocenę ofert". Gmina została obciążona kosztami postępowania odwoławczego - KIO zasądziła od gminy Wyszków na rzecz MPK 18 tys. 600 zł stanowiące sumę kosztów poniesionych przez skarżącego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu wpisu od odwołania. Gmina musiała także uiścić 3 tys. 600 zł, stanowiące koszt poniesiony z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Wydawało się zatem, na co wskazywał m.in. Mirosław Wysocki, naczelnik wydziału ochrony środowiska w Urzędzie Miejskim, że burmistrz unieważni wybór firmy PARTNER i wezwie MPK do uzupełnienia dokumentacji o wykaz instalacji, a wtedy będzie można uznać ofertę MPK - jako kompletną i najtańszą - za najkorzystniejszą w tym przetargu dla mieszkańców. Gmina Wyszków owszem, 10 marca wybór droższego PARTNERA unieważniła, a MPK wezwała, ale do... wyjaśnienia "rażąco niskiej ceny". W informacji burmistrza Wyszkowa czytamy: "Działając na podstawie art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający informuje, że zgodnie z wyrokiem z dnia 16 lutego 2023r. unieważnia czynności z 23 stycznia 2023r., polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu ofert w przedmiotowym postępowaniu i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty". Z PARTNEREM nadal jednak wiąże gminę do końca kwietnia umowa na odbiór śmieci z dwóch sektorów miejskich gminy Wyszków.
Drożej o 46% to za mało?
Weźmy zatem pod lupę jeszcze jedną okoliczność, która w tej sprawie wydaje się nie bez znaczenia, w kontekście ostatniej decyzji gminy Wyszków, czyli wezwania firmy MPK do wyjaśnień rzekomo "rażąco niskiej ceny". Firma MPK nie po raz pierwszy startowała w przetargu na odbiór odpadów z gminy Wyszków i w przeszłości świadczyła już dla niej tę usługę. Przenalizowaliśmy stawki proponowane przez tę firmę w dwóch ostatnich przetargach. Jak się okazuje, wzrosły one rok do roku z niecałych 7 mln zł do ponad 10,2 mln zł, a zatem o 46%. Tu koniecznie należy zaznaczyć, że wzrosła też prognozowana przez gminę w przetargu ilość śmieci przewidzianych do odbioru w danym roku, co ma wpływ na cenę końcową usługi i wartość ofert w przetargu. My jednak za podstawę tego wyliczenia wzięliśmy stawki końcowe z przetargu na odbiór odpadów w 2022 roku oraz stawki z przetargu na lata 2023-24 (podzielone przez 2). Czy to rażąco niska podwyżka, skoro firma MPK podniosła cenę swojej usługi w ciągu roku o niemal połowę (przy nieznacznie, bo średnio o ok. 17%, zwiększonej ilości odbieranych odpadów)? Co ciekawe, cena MPK z przetargu nie stanowiła dla gminy problemu i nie była rażąco niska, gdy w styczniu a następnie w marcu tego roku, gmina wybierała ostrołęcką firmę z "wolnej ręki" do wywozu śmieci z obszarów wiejskich. Dlaczego teraz cena przeszkadza gminie dać tej samej firmie zlecenie na odbiór odpadów ze wszystkich trzech sektorów do końca 2024 roku? Dlaczego dziś, po upływie dwóch miesięcy od rostrzygnięcia przetargu, w którym cena nie była problemem, gmina Wyszków dopatruje się w ofercie firmy MPK rażącego jej zaniżenia? Na te pytania nie uzyskailiśmy w Urzędzie Miejskim odpowiedzi - mamy je przesłać na piśmie.
Czytaj także: Koalicja w obronie podwyżek
